律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究 作者：江溯     时间：2020-10-11    来源：《清华法学》2020年第5期

本文在回顾毒品犯罪死刑的立法、司法、刑事政策和学术立场的基础上，借助于律师对毒品犯罪的死刑态度调查，为今后的死刑改革提供参考。本文第一部分为立法和司法政策沿革，主要阐述立法机关关于毒品犯罪死刑的草案、修法和建议，以及各级法院在司法上限制死刑的各种努力。第二部分为文献综述，主要介绍现有关于死刑改革、死刑民意和毒品犯罪死刑的理论研究和实证研究，以便清晰展示本文研究的问题基础。第三部分为研究资料与问题设计，介绍本文的律师调查项目和相应的分析策略。第四部分为研究发现，围绕律师对毒品犯罪死刑威慑力和判决的支持度，展示描述统计和多元回归分析结果。第五部分为讨论，围绕运输毒品的危害性、死刑立法和刑法回应展开。第六部分为结论和限制，结合本研究呼吁废除运输毒品犯罪的死刑。本文认为，在目前立法动向发展不明的情况下，以文献回顾为基础的立法和司法沿革梳理，有针对性地开展实证和比较法研究，可为立法参与者建言献策。

    一、二、三、四、五部分略。

六、讨论与比较：运输毒品罪死刑的再认知

以上研究发现表明，相比于贩卖、运输、制造毒品，律师们对运输毒品罪的死刑支持度最低，而且支持死刑威慑力的人更加容易支持毒品犯罪死刑。下面围绕运输毒品罪的特性、死刑威慑力问题一一展开讨论，并讨论刑法如何作出正确回应。

（一）运输毒品罪危害性认知

本次调查发现，律师群体对走私、贩卖、制造毒品犯罪适用死刑的支持率较高，而对运输毒品死刑的支持率低。换言之，在律师群体的认识中，运输毒品罪的危害性低于其他三类毒品犯罪。但问题是，自1982年《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》采用“贩毒罪”术语开始，1987年最高人民法院《关于贩卖毒品死刑案件的量刑标准》规定“制造、贩卖、运输海洛英、吗啡500克以上的，处死刑”，以及《关于禁毒的决定》、1994年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》均将运输毒品与走私、贩卖、制造等量齐观。直到2008年《大连会议纪要》才结束了一刀切的做法，赋予运输毒品区别于走私、贩卖、制造毒品的特殊性。[57]为何这一过程如此曲折呢？其关键原因在于对运输毒品行为危害性的两种认识。

第一种认为，运输毒品与走私、贩卖、制造毒品危害性相同，因此应当适用相同的量刑标准。这既是目前刑法条文的立场，也是部分学者的看法。有学者在解读1979年刑法时，将运输行为解读为有组织贩毒犯罪的中间环节。[58]曾彦在解读1997年刑法时指出，运输毒品是“连接毒品制造与贩卖之间的必要桥梁”。[59]域外一些国家的立法曾经存在同样的认识。例如，印度《麻醉药品和精神药物法》（NDPS Act 1985）第31A条规定生产、制造、持有、运输、进出口海洛因1000g或鸦片10kg以上的必须判处死刑。新加坡《滥用毒品法》（Misuseof Drugs Act 1973）第5至8条分别规定了贩运毒品罪、制造毒品罪、进出口毒品罪、持有和使用毒品罪，涉案毒品超过一定数量的（如海洛因15克、鸦片1200克）将面临死刑判决。其中贩运毒品罪包含①贩卖毒品；②为贩卖而提供毒品；③上述两种行为的准备活动。在巴基斯坦，毒品的境内运输被视为走私方式之一，规定在“禁止进出口毒品”的条文里，其法定最高刑为死刑。[60]但是，值得注意的是，这些国家的最新立法趋势是改变上述认识。[61]自2010年以来，印度和巴基斯坦被危害减轻国际分别划归为“毒品死刑象征性适用”“毒品死刑低适用”国家。[62]新加坡《毒品滥用法》2013年1月生效的法案规定，精神反常（不管是逮捕条件、智力发育迟缓、遗传、服药或受伤）或协助警方破案的情况下，可以判处无期徒刑。[63]

第二种认为，运输毒品比其他三种行为的社会危害性小，这是当前司法机关与大多数学者的认识。《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》均强调单纯运输毒品的主观恶性和社会危害性较小，与走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪不能相提并论。大多数学者与司法实务人士赞同这种认识。例如，余岚认为：“单纯的运输毒品行为只是毒品犯罪的中间环节，其行为本身只是改变毒品的空间位置，而且被查获的运输毒品犯罪往往因为毒品在流通环节即被截获，没有流向社会，使危害性大大降低。”[64]从域外一些国家的毒品犯罪立法中，也可以看到运输毒品的危害性低于其他毒品犯罪的认识。例如，法国对制造、走私等源头性犯罪的惩罚重于毒品贩卖、运输。[65]在韩国，死刑仅适用于营利为目的的毒贩，单纯运输、走私、制造毒品因其危害性不及贩卖毒品行为，故不适用死刑。[66]而且，韩国从1998年以来就没有再执行过死刑，[67]已经成为事实上废除死刑的国家。[68]

本研究中的受访律师对运输毒品罪的态度偏向于第二种认识。如果说学者们大多是从理论上分析运输毒品的危害性，那么律师可能更多立足于其司法实务经验。这种差异有助于从不同角度探讨运输毒品罪的危害性及其死刑的合理性。但即使如此，司法实践表明，运输毒品罪是比贩卖、走私毒品罪适用死刑更频繁的罪名。例如，赵国玲等2011年对四个毒品犯罪高发省市的605个毒品犯罪判决书的分析发现，社会底层人士运输毒品被判死刑的现象依然普遍存在。在她们的研究样本中，涉及运输毒品的案件超过半数，其中单纯运输毒品的占72.2%。[69]按照现有文件的解读，对于运输毒品是否判处死刑，关键在于法院是否采纳“受雇运输”等量刑情节。被告人主张其系受雇运输毒品，往往依赖于侦查机关、检察机关的查证，因此仅有律师的努力是远远不够。正如一名被判处死刑的运输毒品罪犯所述：“我供述（受雇运输）的都是真实的，但公安机关以经费不足为由不予追查，却又以我所提供线索不能查明为由，草草结案。”[70]被告人提出的系受雇、初犯等主张，要么难以达到证明标准，要么得不到公安机关重视或查证，要么难以被法院采纳。这在某种程度上实际上架空了毒品犯罪相关会议纪要的规定，也可能是最高人民法院建议废除运输毒品犯罪死刑的重要原因。

（二）死刑威慑力检视[71]

本次调查发现，认为死刑有很强威慑力的受访者更容易支持运输毒品罪的死刑。我国立法尚未废除运输毒品罪的死刑，这明显与对死刑的依赖有关。然而，事实上，毒品犯罪的增减与运输毒品罪中有无死刑无关。刘宗根法官为此提供了关键证据，他的研究揭示出运输毒品增加的原因在于司法机关对毒品犯罪轻缓判刑，减损了刑罚严厉性，致使其威慑作用不足，以致无法遏制毒品犯罪。[72]从实务和理论的角度上看，毒品犯罪的死刑威慑力始终无法得到证实。

首先，毒品犯罪的高度组织化决定了死刑难以震慑毒品犯罪的幕后元凶。一方面，毒品犯罪的侦查主要是以毒品为线索展开的，但处于幕后的大毒枭等犯罪分子往往并不直接接触毒品，而是避开侦查视线，隐藏于幕后统领、组织实施毒品犯罪。由于侦查机关很难打入毒品犯罪高层，对幕后操控的罪犯无能为力，因此很难有效惩处上游罪犯。[73]另一方面，掌握他人犯罪信息越多越容易立功，因此这些幕后元凶即使落入法网，也会因立功或重大立功而逃避死刑。[74]大量运输毒品的底层人士被判死刑，对于幕后的大毒枭而言只是一批可替换的工具，并不会影响其继续从事利润庞大的毒品犯罪。同时，即使因某毒品犯罪组织的覆灭而暂时出现空缺，也会很快被其它组织占据，继续实施毒品犯罪。[75]因此，对于严重毒品犯罪分子的核心难题是刑罚及时性较低，一味依赖重刑甚至死刑并不能解决根本问题。

其次，死刑不能有效发挥对运输毒品的一般预防功能。实践中，大量运输毒品的底层人士明知其在实施犯罪，却通常因生活所迫而不计后果。[76]例如，一名毒品犯罪服刑人员坦言：“虽然害怕被抓，但想到万一成功带毒，就能拿到一万元报酬。”[77]在毒品案件高发的偏远地区，还流传着“一条命换来子孙福”的说法。[78]与此同时，死刑必然增加毒品的风险成本，从而抬高毒品价格。相当可观的利润诱使那些穷困潦倒的潜在毒品犯罪分子铤而走险。[79]对于那些社会底层的运输毒品者，死刑根本无法阻止其实施犯罪。（图略）

再次，现有的司法数据统计显示，死刑在实际上并未起到遏制毒品犯罪的作用。袁林的研究显示，虽然云南省的毒品犯罪的死刑适用率远高于其他所有犯罪，但近30年的禁毒实践表明，毒品犯罪的实际发生率与死刑适用率正比上升，而且毒品数量直线上升。[81]从全国的情况来看，类似的趋势同样存在，图1破获的毒品犯罪案件数量便是最好的证据。一方面，1995年至1998年毒品犯罪呈现井喷式上升，且达到史上最高。虽然在1999年出现断崖式下跌，但1999年至2002年毒品犯罪再次呈现快速增长趋势。这说明，即使对毒品犯罪大量判处死刑，毒品犯罪形势也没有得到好转，甚至在向相反方向发展。另一方面，自2005年最高人民法院的司法文件释放出限制毒品犯罪死刑的信号后，毒品案件的增长速度反而明显变缓，这至少表明减少死刑并不会导致毒品犯罪的激增。尤其是2015年《武汉会议纪要》进一步限制运输毒品罪的死刑后，毒品犯罪案件数量有所下降。这至少说明，死刑对毒品犯罪的遏制作用非常有限，严格限制与减少毒品犯罪死刑的适用，并不会对毒品犯罪率产生显著的影响。[82]这似乎是对“重刑治毒”的无声抗议，[83]“在打击中发展，在治理中蔓延”已经成为基本态势。[84]

死刑无法发挥禁毒的预期效果，这并不只是我国的状况，在其他东南亚国家同样如此。即使频繁对毒品犯罪判处死刑，东南亚国家仍然面临毒品交易的持续增长。联合国毒品犯罪问题办公室在东南亚区域的办事处最近指出，该地区的冰毒生产和交易一直在稳步增长，目前已经达到了令人震惊的水平。而东南亚地区却有着世界上最严苛的毒品制裁，毒品犯罪死刑被经常适用。[85]损害减轻国际对印度尼西亚、马来西亚、新加坡的比较研究发现，死刑执行率对毒品价格和麻醉药物的泛滥没有影响，这表明死刑并不能阻挡毒品交易的发展。[86]如果死刑不具有威慑、预防作用，则其正当性就应受到质疑，死刑就是不必要的或过度的。对律师毒品犯罪死刑态度的调查说明，对死刑威慑力的信任是支持毒品犯罪死刑的主要原因。因此，一旦死刑威慑力的神话破灭，那么毒品犯罪死刑支持率将会下降。

（三）刑法对运输毒品罪死刑的回应

关于运输毒品罪的死刑存废，学界存在立法废除、司法废止和司法限制三种观点。律师毒品死刑态度调查表明律师群体倾向于司法废止论或限制论。各级司法文件反复强调限制运输毒品的死刑，同样可以归入司法废止论或限制论。

司法废止论认为，通过修订法律来废除运输毒品罪死刑，其成本高、周期长，有着不可逾越的现实障碍。[87]梅传强等认为，应当在“司法实务中不再对运输毒品罪适用死刑，立法上暂时保留死刑配置以维系刑罚威慑力，促进一般预防效果”。[88]表面上看，这种论述有些道理，但却忽略了自《大连会议纪要》以来的毒品犯罪死刑司法状况。事实上，各级法院的司法文件并未真正实现限制运输毒品罪死刑的效果，以至于最高人民法院直接建议废除运输毒品罪死刑。很明显，司法废止论的实际效果不容乐观。至于修法成本与修法周期，则完全不是障碍。刑法修正案八、九总共废除了22个犯罪的死刑，这说明废除运输毒品罪的死刑在立法上完全具有可行性。

司法限制论认为，运输毒品罪的死刑限制论更加具备国情基础。[89]如孙本雄认为：“短期内从立法上废除或减少毒品犯罪死刑、从司法上立即停止适用毒品犯罪死刑，这些主张都不够现实，未来的方向应当是从司法上严格控制和慎重适用死刑。”[90]将注意力更多地放在以量刑情节“修正”毒品犯罪法定刑上，才是司法实践的首要任务。[91]司法限制论与司法废止论存在相同的缺陷，他们忽略了毒品犯罪死刑的历史以及运输毒品罪死刑的由来。从历史上看，大清与“民国”时期的毒品犯罪远比当今严重，但均未对毒品犯罪规定死刑。从运输毒品罪的死刑沿革来看，1979年刑法以及之前的刑法草案，不仅没有对运输毒品罪规定死刑，而且对所有毒品犯罪均未规定死刑。因此，从立法上废除运输毒品罪的死刑，并不欠缺国情和历史基础。

立法废除论认为，应当即刻从立法上废止运输毒品罪的死刑。[92]从形式上来看，运输毒品仅为毒品犯罪的次要环节，被告人主观恶性较低，而且实务中该罪成立或既遂的认定标准模糊。从实质上来看，运输毒品的数量对量刑的意义过大。运输者的明知往往是通过推定来证明的，因而死刑适用存疑，司法上限制运输毒品罪死刑的力度往往不够。因此，立法废除论具有合理性，废除运输毒品罪死刑具有形式上和实质上的双重根据。即使废除运输毒品罪死刑，对其他犯罪和严重犯罪的死刑运用的障碍也不大。对于严重的运输者，属于毒枭毒贩的可认定为贩卖毒品罪，帮助毒贩组织运输的可认定为贩卖共犯，造成伤亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪判处死刑。[93]

本文认为，在立法不变的情况下，司法废止论或限制论不可能改变运输毒品死刑滥用的状况。无论是试图借助死刑威慑运输毒品犯罪，还是寄希望于司法实践中对运输毒品罪不判死刑，都不能真正改变主要对社会底层人士运输毒品判处死刑的局面。唯有结合当前死刑支持率下降的契机以及各国立法实践，在刑法上废除运输毒品死刑才是最佳方案。从本文的发现可知，目前废除运输毒品罪死刑的条件基本成熟。考虑到运输毒品罪的实际特征，死刑重刑主义思想“对死刑寄于维系公平、伸张正义的厚望”[94]以及对于“毒品犯罪仍深恶痛绝，处以死刑”的观念应予以抛弃。[95]

七、结论与限制

本文的研究表明，律师们在支持死刑对毒品犯罪具有威慑力的同时，又不希望司法机关对毒品犯罪判处死刑，尤其是大多数律师不支持对运输毒品犯罪判处死刑。那些支持对运输毒品罪判处死刑的律师，很大程度上是受死刑有“很强威慑力”的影响。律师们的立场反映了当下我国运输毒品罪的死刑状况：刑法在保留运输毒品罪死刑的同时，寄希望于司法机关限制其适用。然而，研究表明，毒品犯罪死刑重刑率过高，以底层人士为主的受雇运输毒品行为的死刑限制进路并未发挥实际效果。因此，结合对运输毒品罪的危害性认识，以及死刑民意发展的最新契机，刑法应该有所作为。无论是从刑事政策、立法、司法来看，还是从学术和实务界，甚至是精英和民众而言，废除运输毒品罪的死刑已经具备充分的条件。

一方面，面对现实问题，特别是面对毒品犯罪的高发态势，应该树立正确的认识：刑法不能从根本上解决毒品犯罪问题。总体上看，毒品犯罪发生的原因是多方面的，既有个体原因、被害人原因，也有社会原因。毒品犯罪问题的真正解决有赖于政策的全面性以及社会的全面发展，[96]但不应依赖死刑适用。从比较法立场来看，虽然亚洲国家是世界上毒品犯罪死刑适用较多的地区，但我们应当注意亚洲国家毒品犯罪死刑的最新立法动态。例如，即使在世界上毒品管控最严厉的新加坡，2013年《毒品滥用法》也修改了对毒品犯罪强制判处死刑的规定，最近的数据显示其毒品犯罪死刑数量已经下降。[97]

另一方面，通过实证调查发现，废除运输毒品罪死刑的观念障碍基本已不存在。无论是立法机关、司法机关还是民众、学者、律师，均表现出对运输毒品罪死刑的关注。1979年刑法以及之前的刑法草案均没有规定毒品犯罪死刑，这是无法反驳的历史事实。在最近两次刑法修正案草案审议过程中，立法机关均表示将继续研究取消运输毒品罪死刑的问题。[98]最高人民法院曾提出废除运输毒品罪死刑的建议，《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》均表达了严格限制毒品犯罪死刑的立场，并要求区分运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品的量刑标准。最高人民检察院在《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》中也提出，一般运输毒品犯罪并不属于严厉打击的范围。[99]学界的主流观点认为，运输毒品罪的危害性较低，对其适用死刑并不妥当。司法实务界人士也普遍认为，相对于其他几种毒品犯罪而言，运输毒品罪的社会社会危害性明显更小。民众对死刑的支持率已明显下降，对非暴力犯罪死刑认同度较低，废除非暴力犯罪死刑已经具有相当程度的公众认同和民意基础。[100]

本文的研究发现，无论是学界、立法机关、司法机关还是律师群体，对运输毒品罪死刑的支持态度均不是很强烈。毒品犯罪死刑是严打的产物，但在当前宽严相济刑事政策的指引下，[101]立法机关应充分考虑各方意见，争取在今后的刑法修改中取消运输毒品罪的死刑，这是对限制死刑滥用之共识的反馈行动。[102]

社会科学研究常受各种条件限制，本文所开展的律师调查范围非常有限，因此无法判断是否代表全国律师的看法。如果可以开展更大范围的调查以供检验，集律师、法官、检察官、公安等各方群体的意见综合考虑，本文及先前的研究权当探索。我们也注意到不同的死刑态度调查方法和问卷设计，也有可能导致不同的研究结论。[103]我们考虑在未来的研究中采用更为精细的问卷设计，开展更大范围的律师调查。死刑作为公共政策和社会治理措施，需要根据社会环境和法治背景的变化适时作出调整。在当前宽严相济的刑事政策背景下，废除源于严打的运输毒品罪死刑可谓政和是中。

作者：江溯，北京大学法学院副教授，法学博士。

来源：《清华法学》2020年第5期。

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