“情节严重”认定司法分歧与困惑的概要性分析 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　情节严重”认定司法分歧与困惑的概要性分析

　　《刑法》第348条中的“情节严重”，在性质上实际上属于一种“加重处罚情节”，但是，非法持有毒品罪的这一“加重处罚情节”只是一个一般性、概括性的规定，它本身没有任何特殊性，此种以概括性“情节严重”作为“加重处罚情节”的立法设置，在刑法中并不少见。这一法条的真正特殊之处在于，作为加重处罚情节的“情节严重”和涉案毒品数量之间的关系过于特殊。

　　具体而言，《刑法》第348条是在数额犯之外，通过增设特定情节的立法模式实现对于犯罪行为的加重处罚。换言之，立法者在数额犯的基础上，通过进一步设定具体情节以抬升刑罚幅度，体现了立法者对于特定犯罪行为的从严从重处罚的态度。但不可否认的是，立法仅概括性的规定“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”，然而，何为“情节严重”，即“情节严重”应当如何认定并没有明确的依据，也就是说，什么是立法认为应当加重处罚的“特定犯罪行为”，答案需要司法者自己去寻找。因此，理论界和实务部门对于这一量刑幅度的适用难免都极为谨慎，尤其对于“情节严重”的判定依据应如何加以评判与追究，逐渐成为刑法学者和实务部门争议的焦点。更为特殊的是，如果是在数额之上，单纯地增加了一个“情节严重”的加重量刑情节，也是比较容易把握的；但是，恰恰是在“情节严重”的“加重量刑情节”之上，再次回到了与第一量刑幅度的“数量”相衔接、相吻合的“数量标准”，一下使问题变得的复杂化。因此，对于《刑法》第348条的3个量刑幅度之间的关系应当如何阅读，成了一个值得细细思索的问题。

　　1.“情节严重”，是应当独立于涉案毒品的数量进行判定，还是应当依托于涉案毒品的数量进行判定

　　具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，是否应当立足于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是两个类型3个幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，分别设置了两个不同的量刑档次：其一，情节一般的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；其二，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此种理解的结果是，“情节严重”和“情节一般”，都属于“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大”的情况，甚至可以理解为数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形，前述的争议案件，就包括此类情形。

　　2.“情节严重”是否应当借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形

　　具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，应当独立于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是彼此不相关的3个量刑幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；（3）情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此处的“情节严重”，虽然在逻辑上，犯罪嫌疑人所持有的毒品数量仍然不能达到“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大”的数量，但是，至少不会被理解为“情节严重”包括犯罪嫌疑人所持有的毒品数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形。从这个角度来看，非法持有毒品罪的“情节严重”的具体情形，应当是借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形。

　　值得注意的是，《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”与“非法持有毒品罪”一样，在数额犯的基础上同样设置了情节加重犯，设置的模式几乎是一模一样。但是，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对于《刑法》第347条的“情节严重”做出了专门的司法解释，这在某种程度上使得走私、贩卖、运输、制造毒品罪在“情节严重”的认定上不像非法持有毒品罪中面临的问题一样非常突出。因此，对于非法持有毒品罪“情节严重”中具体情形的认定，在某种程度上可以吸收“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”既有司法解释的解决模式和处置经验。二、理论反思:“情节”与“数额”的关系与梳理性解读

　　《刑法》第347和348条均是以毒品的数量作为划分量刑幅度的根据，并且都将“情节严重”作为提升量刑幅度的升格条件，此种立法模式虽然如前所述，有其特殊性和负面效应，但是，在某种程度上也反应了我国刑法分则罪名体系中，“数额”与“情节”在定罪量刑中的特殊关系和关系的多样化形态。换言之，非法持有毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪在定罪量刑过程中所面临的数额与情节之间判定的困惑，并不是这两个具体罪名的特殊现象，而是我国刑法分则一些罪名面临的相似问题的一个缩影或者说投影。

　　在中国目前的刑法分则体系中，“数额”与“情节”[3]的关系形态一直受到实务界与理论界的广泛关注，围绕着“情节严重”如何认定、情节标准在定罪量刑中的地位等问题产生了一系列争论和疑问。在这些问题中，伴随着数额问题而产生的情节加重犯（将“情节严重”或“情节恶劣”作为刑罚升格条件）中如何判定“情节严重”的疑问尤为突出。在对现有刑法分则罪名体系予以梳理的基础上，可以发现，上述问题产生的根源均可归结为对“情节”标准与其他定量标准，尤其是与“数额”标准之间在定罪量刑中的互动关系上。

　　（一）刑法分则体系中“数额”和“情节”的关系梳理刑法分则条文中存在大量关于“情节”和“数额”的规定，有的条文规定了“情节严重”这一概括性情节，有的条文则规定了相关具体情节。[4]这些情节中，有的与“数额”标准互为并列选择，有的是法定刑升格的标志。通过梳理可以发现，关于数额与情节的关系整体上可以归于3类。

　　1.并列选择关系

　　“情节”与“数额”并列作为定罪量刑的要素和标准，是刑法分则中最为常见的搭配模式，一般表述模式是：“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。在这种并列选择关系中，“数额”与“情节”两者只要具备其一，就可以成立犯罪或者符合相应的量刑幅度。以《刑法》第264条为例，刑法对于盗窃罪设定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大3个量刑档次，并且对于3种量刑数额都设定了相对应的情节标准。例如，普通盗窃中，与“数额较大”想对应的是“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”；在加重盗窃中，与“数额巨大”、“数额特别巨大”相对应的分别是“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。由此可以发现，刑法不仅将“数额”作为盗窃罪定罪量刑的依据，同时也将“情节”规定为盗窃罪定罪量刑的标准。此外，类似的模式存在于许多罪名之中，例如，诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、聚众哄抢罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、受贿罪、利用影响力受贿罪，等等。

　　2.互补关系

　　除了“情节”与“数额”之间比较常见的并列选择关系之外，通过特定“情节”的设定来补足特定量刑幅度的数额标准，也是一种关系模式。例如，《刑法》第383条第4款规定：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”由此可以发现，刑法对于贪污罪不满基准量刑数额的行为，通过“情节较重”对于相关数额进行补足。换言之，犯罪行为此时需要同时满足“数额”要件与“情节”要件，即应具备“数额不满5000元”并同时具备“情节较重”才能选择相应量刑幅度。

　　相似的规定还有对于接近基准量刑数额的行为，通过特定情节的设定去补足相应的数额。早在1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第6条就有类似规定，对于盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，即使没有达到数额较大，只要符合下列情形也可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

　　此外，除了通过特定情节的设定补足量刑数额之外，还存在通过设定特定情节去降低基准定罪或量刑数额的规定，此种模式目前已经多次出现。例如，2013年两高《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺解释》）第2条规定：抢夺公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照前条规定标准的50％确定：（一）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的；（二）1年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的；（三）1年内抢夺3次以上的；（四）驾驶机动车、非机动车抢夺的；（五）组织、控制未成年人抢夺的；（六）抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的；（七）在医院抢夺病人或者其亲友财物的；（八）抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（九）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地抢夺的；（十）导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。据此可以发现，《抢夺解释》将特定情节作为降低“数额”标准的情形予以规定，此种规范模式表明了具备特定情节的行为所具备的严重的社会危害性，因此对具备此类情节的行为通过降低基准定量标准的模式予以特殊的评价。

　　3.包容关系

　　一般来讲，“数额”和“情节”作为我国刑法分则罪名体系中主要的定量标准，二者具有明显的差异和存在价值，但是，在特定情况下，“情节”往往将“数额”标准予以包容。例如，《刑法》第162条规定：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”同时，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条规定该罪涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的………。因此，该罪“情节严重”的内容，实际上包括了数额较大的情形。4.量刑幅度抬升关系值得注意的是，“情节”标准与“数额”标准的之间，还存在着量刑幅度的抬升关系。即尽管犯罪行为没有达到相应的基准数额，但只要具备特定情节便导致相应量刑幅度的抬升。例如，《盗窃解释》第6条第3款规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。从《盗窃解释》的规定来看，“数额较大”、“数额巨大”+“特定情节”可以直接升级为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，即直接将刑罚幅度予以升格。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。