非法持有毒品罪“情节严重”的认定标准及其解释 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　客观地讲，目前理论界和实务部门对于非法持有毒品罪“情节严重”认定的混乱和争议的根源，主要在于《刑法》第348条没有明确的判定标准。

　　（一）“情节严重”的解释理念和现有探索

　　笔者认为，非法持有毒品罪中的“情节严重”，应当独立于涉案毒品的数量进行确定，具体形式，可以结合关于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的既有解释，通过司法解释的形式给予进一步的细化和明确。

　　1.“情节严重”的价值把握：同等重视法定的量刑双标准

　　从《刑法》第348条的规定来看，非法持有毒品罪的定罪量刑标准，是法定的双标准，即以数量为主，以情节为辅。因此，在集中探究和科学划定非法持有毒品罪的定罪量刑“数额”标准的同时，应当对于“情节严重”的具体情形标准必须给予足够的重视。在对于以“数额”为标准对于量刑幅度的选择进行关注和选用的同时，应当格外注重刑法设置的以“情节严重”为标准和依据去抬升量刑幅度的情形。也就是说，对于非法持有毒品数量不满第一量刑的高“数量”标准，但是属于“情节严重”的情形，应当坚决地予以刑事追究，坚决地选用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度，不能过于强调“数额”标准的量刑价值而忽视甚至是放弃立法设置的一个重要量刑幅度。

　　2.司法实践中对于“情节严重”标准的既有探索

　　实际上，伴随着非法持有毒品罪中“情节严重”究竟包括哪些情形的困惑在司法实践中逐渐多发和持续存在，各地司法机关也在积极探索和寻找解决对策，已经取得了一些有益的实践经验。例如，上海市高级人民法院2005年发布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》沪高法［2005］83号（以下简称《量刑指南》）第6章第21条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第348条规定的‘情节严重’：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员非法持有毒品的；（三）其他情节严重的行为。”第22条规定：“非法持有毒品情节严重的，一般判处3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的；（二）有法定从重情节的；（三）有2个以上酌定从重情节的。”

　　可以说，目前部分地区开展的关于“情节严重”的探索性规定，表明了司法机关对于非法持有毒品等犯罪量刑问题的日益关注，尤其是表明了此种关注不再是停留在理论研究、文件讲话之中，而是开始由文本化进入了实践操作层面，应当予以充分肯定。同时，在这些探索性规定中，对于统一规范非法持有毒品罪的量刑、严厉打击毒品犯罪也具有极为长远的理论和现实意义。但是，探索之中的标准混乱、立场摇摆，也是必须予以重视和解决的问题。例如，在上海市的地方性司法意见之中，对于两个罪名中的“情节严重”的解释，既包括接近数量标准上限的情况，也包括独立数量标准的“其他严重情形”的情况，双标准混杂在一起，实际上是一种没有标准的标准，只是为了解决“3年以上7年以下有期徒刑”这一量刑幅度的套用问题，而没有思考“情节严重”解释时的科学化和体系化的问题。

　　（二）无法回避的问题：毒品数量是否能成为单一的抬升法定刑的标准

　　司法实践中除了对于具体情节评价标准的不同与争议之外，主要的分歧还集中在，能否将非法持有毒品的数量作为“情节严重”的情形之一。

　　1.具体的观点分歧和解决思路

　　换言之，对于不满基准量刑数量，但是接近基准数量的行为，是否应视为“情节严重”？对此主要有两种不同的观点：（1）一种观点认为，非法持有毒品的数量可以作为“情节严重”的情形之一。即非法持有的毒品数量在接近最低量刑幅度的毒品数量（“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大”）的上限的，可以认定为“情节严重”，无论是上海市的地方性司法意见，还是前述的实际判例，都有关于这一问题的争议。其他一些地方，也有类似的地方性司法意见，以非法持有海洛因为例，将不满50克，但是接近基准数量（50克）的行为作为“情节严重”予以解释是合理的，也是必要的。实践中，除了前文所讲的上海市的探索外，北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》将非法持有毒品的“数量”作为判定情节严重的标准之一，规定非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不满50克为“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。[7]（2）与之相反的观点则认为，非法持有毒品的数量不能单独作为“情节严重”的情形之一，需要与其他情节相结合才可评价为“情节严重”。即在“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大”之时，除了非法持有毒品数量接近该条规定的数量的上限之外，还需具备其他一些严重情节，二者结合才能认定为“情节严重”。主要理由是：《刑法》第348条已经按照非法持有毒品的“数量”区分了不同的量刑档次，如果非法持有毒品的数量属于“情节严重”的情形之一，那么按照毒品数量再划分出一个量刑档次即可，没有必要规定“情节严重”，因此“情节严重”应主要指的是数量之外的其他情节。这也是司法实践中经常出现的一种声音。

　　对于以上两种意见，笔者认为，后一种意见是合理的。如果认为非法持有毒品的数量可以直接、单一地抬升法定刑幅度，刑法典就完全没有必要再为“情节严重”单独地设立一个独立的量刑幅度，直接将最低量刑幅度中最高刑与最低刑之间的距离拉长就可以了。但是，笔者也不支持“情节严重”完全应当摆脱持有毒品的“数量”的看法和做法，而是建议采取二分法的思路予以解决：其一，在犯罪人非法持有毒品的数量接近最低量刑幅度的上限之时，如果犯罪人具有“酌定”的“从严处罚情节”，可以视为“情节严重”，直接抬升量刑幅度。其二，如果犯罪人具有“法定”的“从严处罚情节”，则无论犯罪人非法持有毒品的数量是否接近最低量刑幅度的上限，都应当理解为“情节严重”，直接适用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度。

　　2.必须解决的问题：不满基准量刑数量但是接近基准数量的数量“标准”确定

　　如果采取二分法的思路，那么，必须解决的第一问题就是，犯罪人非法持有毒品的数量“接近”最低量刑幅度的上限中的“接近”的标准是什么？

　　实际上，此种模式属于前述的盗窃罪中“情节”标准与“数额”标准之间在量刑效应上的抬升关系。也就是说，尽管犯罪行为没有达到相应的基准数额，但只要具备特定情节便导致相应量刑幅度的抬升。《盗窃解释》总结了盗窃案件中常见的7类情形，并配以概括性的兜底条款，成为“数额较大”（等同于不满“数额巨大”）、“数额巨大”（等同于不满“数额特别巨大”）+“特定情节”可以直接升级为“其他严重情节”（等同于“数额巨大”的量刑效应）或“其他特别严重情节”（等同于“数额特别巨大”的量刑效应）的法定刑抬升模式，换算到非法持有毒品罪之中，就是“数额不满基准数额”+“特定情节”，属于“情节严重”，可以直接将刑罚幅度予以升格。那么“不满”基准量刑数量但是接近基准数量的行为，究竟是多少呢？目前的司法探索有两种标准。

　　（1）司法解释中的数额标准

　　根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《毒品量刑标准解释》）第3条对于《刑法》第347条第4款的“情节严重”予以明确解释，“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第347条第4款规定的‘情节严重’：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；……”。也就是说，司法解释采用了“70%”的标准，超过额定标准的70%的，视为达到“不满”或者说“接近”的状态。

　　（2）地方性司法意见中的数额标准

　　北京和上海的地方性量刑解释标准，在“不满”或者说“接近”的数额标准上略有差异：其一，上海市2005年发布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》第21条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第348条规定的‘情节严重’：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的……；”同时，第22条规定：“非法持有毒品情节严重的，一般判处3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的……。”也就是说，上海市的地方性司法意见之中，采用的是“70%”的标准，即持有“海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品”，但是，上海市还更细化的标准：如果达到“85%”的标准即“海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的”，则应当在“情节严重”的加重量刑幅度之内再次从重处罚。其二，北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》规定，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不满50克为“情节严重”，也就是说，北京采用的“不满”或者“接近”的标准是“60%”。

　　上述3个正在生效的司法标准之中，可以认定为“情节严重”的“不满”或者说“接近”数额上限的标准有两个，即“60%”和“70%”。那么，究竟哪一个更为合适呢？笔者认为，这一标准的确定，还是应当按照科学化、体系化的思路来加以判断，而不能过于随意化。

　　（3）“不满”数额标准的比例确定

　　在过去的长期司法探索中，“不满”的意思，往往就包含着甚至就是等同于“接近”的意思，而不是理解为“没有达到”。而“不满”作为“接近”的比例标准，过去也有传统的认识，即“80%”的标准。例如，2005年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定，“本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额80％以上的。”因此，按照过去司法解释的传统和经验，“不满”或者说“接近”的标准，解释为“80%”的比例较为恰当。同时，也体现了在抬升法定刑幅度、除低定罪标准等不同场合的严格程度。因此，非法持有毒品数量接近上限的标准，建议采取“80%”的比例标准，具体而言，可以规定“非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品”。

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