非法持有毒品“情节严重”的范围划定：二分法的具体落实 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　“情节严重”的范围划定：二分法的具体落实

　　采取二分法对于“情节严重”的具体范围予以划定，

　　首先是宏观标准，其次是具体情形的思索和设置。

　　1.二分法的基本思路

　　对于“情节严重”的解释思路，比较科学地做法，是采用二分法，建立科学的、体系化的“情节严重”的解释体系：（1）在犯罪人具有“酌定”的“从严处罚情节”之时，应当要求犯罪人非法持有毒品的数量有个最低标准，可以要求持有毒品的数量接近最低量刑幅度的上限。至于何谓接近上限，下文讨论。必须强调的是，如果犯罪人没有“酌定”的“从严处罚情节”的，即使“接近”最低量刑幅度的上限，也绝不能适用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度，否则，在犯罪人达到最低幅度的上限时，如何处理？而且，如果单纯的毒品数量即可以抬升量刑幅度，实际上是在司法上自行设置了一个直接挑战、违背刑事立法的“数量”，是将最低量刑幅度的数量标准予以切割，违背了罪刑法定原则。实际上，上海市法院将最低量刑幅度数额标准的“70%”和“85%”分别作为抬升法定刑的数量标准和切割“3年以上7年以下有期徒刑”单一标准，实际上是司法权侵入立法领域的一种典型表现。（2）在犯罪人具有“法定”的“从严处罚情节”之时，不必对于犯罪人非法持有毒品的实际数量再设置标准，无论持有毒品的数量是否接近最低量刑幅度的上限，都应当直接抬升到“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度。（3）具有其他特定的能够体现犯罪人的特殊危险性或者再犯可能的，可以认定为“情节严重”。但是，此类情节应当经过严格的论证，通过司法解释的形式予以确立。

　　2.“情节严重”的具体范围

　　从条文表述可以看出，第347条第4款的走私、贩卖、运输、制造毒品罪与第348条非法持有毒品罪的罪状结构基本相同，只是罪刑轻重不同，因此，就“情节严重”的具体范围而言，前者的范围划定对于后者具有一定的参考意义。最高人民法院《毒品量刑标准解释》第3条对于《刑法》第347条第4款的“情节严重”予以明确解释，“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第347条第4款规定的‘情节严重’：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；（3）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（4）向多人贩卖或者多次贩毒的；（5）其他情节严重的行为。”因此，非法持有毒品罪中“情节严重”的判定，某种程度上完全可以借鉴关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的一些规定，例如，可以解释为“缉毒人员非法持有毒品的（意在制裁特定人员）；实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品的（防止犯罪嫌疑人逃避制裁）；在戒毒场所或者其他监管场所非法持有毒品的（严厉打击特定场所中的犯罪）”，等等。

　　基于以上分析，笔者认为，结合非法持有毒品罪的实际情况和特点，非法持有毒品罪中的“情节严重”，可以考虑做出如下理解（换句话说，在相关的司法解释出台之前，在具体案件中可以参照以下标准）：具有下列情形之一的，可以认定为第348条非法持有毒品罪的“情节严重：（1）非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品，具有酌定的从严处罚情节的；（2）实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品的；（3）属于累犯，或者是毒品犯罪再犯的；（4）缉毒人员非法持有毒品的；（5）在戒毒场所或者其他监管场所非法持有毒品的；（6）因毒品违法行为受过行政处罚两次以上又非法持有毒品的；（7）因毒品犯罪在缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的；（8）暴力抗拒执法的；（9）将毒品委托未成年人保管实现自己间接持有目的的；（10）具有两个以上的酌定从严处罚情节的；（11）其他情节严重的行为。

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