怎么区分贩卖毒品罪的未遂与预备 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　怎么区分贩卖毒品罪的未遂与预备？本文将为您详细说明。

　　[案情] 2009年7月13日上午，被告人孙某在定州火车站购买了10克冰毒打算自己用。当天下午，王某给被告人孙某电话联系，表示欲购买10克冰毒，让孙某送到望都县某宾馆。当晚孙某携带冰毒（经鉴定含甲基苯丙胺成分）10.2克从定州打车到望都县某宾馆欲与王某进行交易，在到达宾馆门口时被望都县公安局民警抓获。望都县人民检察院指控被告人孙某犯贩卖毒品罪（未遂）向法院提起公诉。法院经审理后认为被告人孙某明知冰毒系毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人孙某主观上欲与王某进行毒品交易，客观上实施了犯罪预备行为，因被公安机关抓捕而未能着手实行犯罪，是犯罪预备，依法可减轻处罚。

　　[分歧] 对于本案中孙某的贩卖毒品行为究竟属于何种犯罪形态有两种不同意见。第一种意见认为，孙某为卖毒品而到某宾馆见王某，在买卖的过程中由于被公安局民警抓获而使其行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。第二种意见认为，孙某在贩卖毒品这一主观心理状态的支配下，实施了携带毒品、打车到望都等相关犯罪预备行为，但因公安局民警的干预而使其买卖毒品的行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。

　　[评析] 笔者同意第二种意见。刑法第二十二条第一款规定“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备必须具备四个条件：主观上为了犯罪、客观上实施了犯罪预备行为、事实上未着手实行犯罪、未能着手实行犯罪是行为人意志以外的原因所致。刑法第二十三条第一款规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂必须具备三个条件：已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。我国刑法理论通说认为，犯罪预备与犯罪未遂的主要界限在于行为人是否已经着手实行犯罪，着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪进入了实行阶段，而且着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论通说认为，所谓着手，就是开始刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。这一定义未能从实质上说明什么是着手，在许多情况下难以准确界定是否已经着手。

　　犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，也不可能成为实行行为；某种行为侵害法益的危险性非常小时，刑法也不会将其规定为犯罪的实行行为。因此笔者认为，只有侵害法益的危险性达到紧迫程度时，才能认定为实行行为的着手，在实践中应根据不同犯罪、不同案件的具体情况来考虑某种行为是否已经具有侵害法益的紧迫危险性。结合本案来看，尽管孙某已经实施了贩卖毒品的一系列准备行为，如携带毒品、从定州打车到望都，对刑法所保护的社会利益造成一定威胁，但孙某因被公安机关抓获未能进行毒品交易，其行为侵害法益的危险性未达到紧迫的程度，不应被认定为已经着手。因此，孙某的行为应当被认定为贩卖毒品预备，依法可减轻处罚

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