如何界定毒品犯罪过程中暴力抗拒检查、拘留、逮捕 致执法人员重伤的行为性质？ 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

现实生活中，毒品犯罪分子暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员伤亡的严重后果较为常见。对该行为如何定性？有一种观点认为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员重伤死亡后果的，应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪与故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚。因为刑法第三百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”，属情节加重犯，不包括“结果严重的”结果加重犯。如果造成重伤、死亡后果的，则应当单独以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。另一种观点认为上述行为属于走私、贩卖、运输、制造毒品的加重情节之一，不能单独构成其他犯罪。

对此，深圳毒品犯罪辩护网创始人、广东联建律师事务所刑事辩护中心负责人罗小柏律师结合承办案例，认为上述行为不应数罪并罚，理由如下：

一：走私、贩卖、运输、制造毒品过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的情形，刑法立法明确规定不实行数罪并罚，而是作为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节。司法实务中通常认为行为人犯罪过程中实施的数个行为，如果分别符合数个犯罪的构成要件，应成立数罪，实行并罚。然而，有些犯罪过程经常伴随其他犯罪行为，从而凸显该类犯罪的社会危害性，刑法立法遂将伴随行为特别规定为该类犯罪的加重处罚情节，不实行数罪并罚，以体现从严打击该类犯罪的立法目的。例如，刑法第二百四十条对拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖的妇女的，不以拐卖妇女罪、强奸罪实行数罪并罚，而是把强奸罪作为拐卖妇女罪的加重处罚情节。

二：从刑法第三百四十七条的立法精神来看，走私、贩卖、运输、制造毒品无论数量多少，都应进行刑罚处罚。但加重处罚情节中，除毒品数量较大的标准以外，还包括其他加重情节。其中，在走私、贩卖、运输制造毒品犯罪过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，第四项明确将其规定为加重处罚的情节之一，不实行数罪并罚。

三：我国刑法条文中采用“情节严重”，作为犯罪成立条件或加重处罚条件的情况非常多，相对“后果严重”等用语而言，其内涵更加抽象、广泛。刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照有关规定判处。“对于社会的危害程度”，就是犯罪的危害后果。因此，从刑法的这一规定看，这里所说的“情节”是以犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的后果相并列的一个概念，可以称为“情节”的狭义概念。但刑法分则中情节加重犯的“情节”，并没有与犯罪的事实、性质、犯罪的后果相并列，因此，其外延显然不是仅指狭义上的情节。也就是说，刑法立法中的“情节严重”，而不采用“后果严重”，是因为单纯以后果论不足以体现相关立法用意。因此，无论从字面含义还是立法精神来看，刑法分则中的“情节严重”，都因包含“后果严重”的情形。第一种观点，将情节加重犯、结果加重犯作为相互排斥、相互独立的加重情节，存在理解上的误区。

四：走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中，经常伴随一些轻微的暴力抵抗行为，如果都作为加重处罚情节，难以体现罪刑均衡原则。因此，刑法在规定以暴力抗拒检查、拘留、逮捕作为加重处罚情节时，又附加了“情节严重”的限制。准确理解这里的“情节严重”需要结合走私、贩卖、运输制造毒品犯罪过程中，犯罪分子暴力抗拒执法的具体情况而定。

所以，上述行为应理解为运输毒品加重处罚情节，既符合立法精神，也足以体现该行为的社会危害性与罪行均衡原则。

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